GMB Finance ha assistito una società immobiliare nell’ambito di una controversia relativa a contratti derivati bancari Interest Rate Swap (IRS), successivamente definita mediante un accordo transattivo per complessivi € 420.000.
La controversia traeva origine da un IRS stipulato nel 2009, con nozionale originario pari a oltre € 6.600.000, collegato a un contratto di leasing immobiliare a tasso variabile. Nel 2021 la società aveva inoltre sottoscritto con il medesimo istituto un secondo contratto derivato.
A seguito dell’analisi tecnico-finanziaria e giuridica dell’operazione, GMB Finance ha formulato una serie di contestazioni riguardanti tanto la validità del contratto derivato quanto il rispetto degli obblighi di diligenza, correttezza, trasparenza e informazione gravanti sull’intermediario finanziario.
La vicenda si colloca in uno degli ambiti più rilevanti dell’attuale contenzioso sui derivati bancari: la necessità che, al momento della stipulazione di un Interest Rate Swap, risulti determinabile e conoscibile la misura dell’alea assunta dalle parti.
Le contestazioni sul contratto derivato IRS
Con diffida del dicembre 2024, la società, per il tramite di GMB Finance, ha contestato diversi profili relativi alla negoziazione e alla struttura del primo IRS.
In particolare, venivano dedotte l’assenza o insufficiente rappresentazione del mark to market iniziale, dei costi impliciti e degli scenari probabilistici, oltre all’asserita inadeguatezza dell’operazione rispetto al profilo della società. Alla contestazione erano associate conseguenti pretese di natura restitutoria e risarcitoria.
L’impostazione adottata distingueva due differenti piani giuridici: da un lato, gli eventuali vizi genetici del contratto derivato, suscettibili di incidere sulla validità del negozio; dall’altro, le eventuali violazioni delle regole di comportamento dell’intermediario, rilevanti sul piano della responsabilità precontrattuale o contrattuale.
Nullità degli IRS e determinabilità dell’alea
Il principale profilo giuridico oggetto di contestazione riguardava la determinabilità dell’alea del contratto di Interest Rate Swap.
Nel contenzioso sui derivati IRS, il problema non si esaurisce infatti nella mera conoscenza del tasso fisso e del tasso variabile oggetto dello scambio. Assume rilievo anche la possibilità per il cliente di comprendere, al momento della stipulazione, la struttura economica del contratto e l’effettiva distribuzione del rischio tra le parti.
La giurisprudenza formatasi successivamente alla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 8770/2020 ha progressivamente approfondito il concetto di alea razionale, valorizzando la necessità che la misura qualitativa e quantitativa del rischio sia determinabile sulla base di criteri oggettivamente conoscibili.
In tale prospettiva, assumono rilievo non soltanto il mark to market, ma anche gli scenari probabilistici e gli eventuali costi, compresi quelli incorporati nella struttura finanziaria del derivato.
La contestazione formulata nell’interesse della società muoveva pertanto dalla necessità di verificare se la documentazione contrattuale sottoscritta rendesse effettivamente conoscibili gli elementi necessari alla determinazione della misura dell’alea.
Mark to market iniziale e criteri di calcolo
Un primo specifico profilo riguardava il mark to market iniziale dell’IRS.
Nell’ambito dei contratti derivati, il mark to market non rappresenta esclusivamente il valore necessario per l’eventuale estinzione anticipata dell’operazione. Esso costituisce anche un parametro attraverso il quale può essere valutato il valore economico del contratto in un determinato momento e, in particolare, l’eventuale presenza di uno squilibrio iniziale tra le posizioni delle parti.
La società contestava che il mark to market iniziale e i relativi criteri matematico-finanziari di determinazione non fossero stati adeguatamente rappresentati nella documentazione contrattuale.
Il profilo assumeva rilievo non soltanto sotto il versante degli obblighi informativi dell’intermediario, ma anche ai fini della verifica dell’effettiva determinabilità dell’oggetto e dell’alea contrattuale.
La giurisprudenza più recente ha infatti attribuito rilievo alla preventiva conoscibilità degli elementi e dei criteri utilizzati per la determinazione del mark to market ai fini della formazione dell’accordo sulla misura dell’alea.
Costi impliciti nei contratti derivati
Un ulteriore profilo oggetto di contestazione riguardava la possibile presenza di costi impliciti nell’IRS non adeguatamente esplicitati al momento della stipulazione.
Nei derivati OTC, l’esistenza di costi incorporati nella struttura finanziaria dell’operazione può assumere rilievo ai fini della valutazione dell’equilibrio iniziale del contratto e della concreta distribuzione dell’alea tra banca e cliente.
Secondo la prospettazione formulata dalla società, la conoscibilità di tali costi avrebbe pertanto dovuto essere valutata unitamente agli altri elementi economici dell’operazione, al fine di verificare se il cliente fosse stato posto nella condizione di comprendere l’effettivo valore iniziale del derivato.
La questione dei costi impliciti dei derivati bancari si collega quindi direttamente al tema della trasparenza contrattuale e, nei casi in cui incida sulla rappresentazione complessiva dell’alea, alla stessa struttura economico-giuridica del negozio.
Scenari probabilistici e comprensione del rischio
La società aveva inoltre contestato la mancata rappresentazione degli scenari probabilistici relativi all’andamento dell’IRS.
Gli scenari probabilistici assumono rilievo in quanto consentono di rappresentare, secondo metodologie quantitative, i possibili risultati economici dell’operazione al mutare delle condizioni di mercato.
Nella prospettazione della società, la mancata disponibilità di tali informazioni avrebbe inciso sulla possibilità di apprezzare non soltanto il rischio astratto connaturato allo strumento derivato, ma la concreta distribuzione probabilistica dei possibili risultati economici dell’operazione.
Anche tale profilo veniva pertanto ricondotto alla questione più generale della conoscibilità della misura qualitativa e quantitativa dell’alea assunta attraverso l’IRS.
IRS di copertura e collegamento con il leasing
Nel respingere le contestazioni, la banca aveva sostenuto che l’Interest Rate Swap presentasse una funzione di copertura del rischio di rialzo dei tassi di interesse derivante dal contratto di leasing immobiliare sottostante.
La natura di copertura dell’IRS costituiva uno degli elementi principali della posizione difensiva dell’intermediario.
La qualificazione di un derivato come strumento di copertura, tuttavia, non esaurisce l’analisi della relativa struttura finanziaria e giuridica.
Anche per gli IRS di copertura occorre infatti verificare concretamente la coerenza tra il derivato e l’indebitamento sottostante, con particolare riguardo al capitale nozionale, alla durata dell’operazione, ai parametri finanziari utilizzati e alla simmetria rispetto al rischio che il cliente intendeva neutralizzare.
La contestazione formulata non riguardava pertanto la possibilità astratta che l’IRS potesse svolgere una funzione di copertura, quanto la necessità di verificarne in concreto la coerenza economico-finanziaria e la trasparenza.
Obblighi informativi dell’intermediario e adeguatezza dell’IRS
Accanto ai profili riguardanti la validità del contratto, la contestazione investiva gli obblighi dell’intermediario finanziario previsti dalla disciplina applicabile ai servizi di investimento.
Veniva, in particolare, contestata l’adeguatezza dell’operazione rispetto al profilo della società.
Sotto tale profilo assumevano rilievo gli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza posti a carico dell’intermediario, nonché la disciplina relativa alla valutazione dell’adeguatezza dell’investimento.
La questione è particolarmente significativa nei derivati OTC, nei quali l’intermediario non si limita necessariamente a eseguire un’operazione richiesta dal cliente, ma può partecipare direttamente alla strutturazione e alla definizione delle caratteristiche economiche dello strumento.
La contestazione si sviluppava quindi parallelamente sui due livelli della validità del derivato e della responsabilità dell’intermediario, ferma la necessità di mantenere distinti i rispettivi presupposti e rimedi.
La posizione della banca sulle contestazioni
Con successiva comunicazione, la banca ha integralmente respinto le richieste formulate dalla società.
L’istituto sosteneva, in particolare, la regolare sottoscrizione della documentazione contrattuale e MiFID, la correlazione tra il derivato e il leasing sottostante, la funzione di copertura dell’IRS e l’adeguatezza dell’operazione.
La banca contestava inoltre che l’asserita mancata rappresentazione di mark to market, criteri matematici e scenari probabilistici fosse di per sé idonea a determinare la nullità del contratto.
Il confronto tra le opposte prospettazioni investiva quindi una delle questioni centrali della giurisprudenza in materia di nullità dei derivati IRS: individuare il confine tra una violazione degli obblighi informativi, rilevante sul piano della responsabilità dell’intermediario, e una carenza incidente direttamente sulla struttura e sulla determinabilità dell’alea contrattuale.
Dalla mediazione all’accordo transattivo da € 420.000
Dopo il rigetto del reclamo, la società ha promosso il procedimento di mediazione previsto per le controversie bancarie e finanziarie.
Il primo incontro si è concluso senza il raggiungimento di un accordo.
Le interlocuzioni tra le parti sono tuttavia proseguite e hanno successivamente condotto alla definizione bonaria della controversia.
In Primavera 2026 è stato perfezionato un accordo transattivo in forza del quale, senza riconoscimento della fondatezza delle pretese formulate dalla società, la banca ha previsto la corresponsione di un importo complessivo pari a € 420.000.
Contenzioso sui derivati bancari: l’approccio di GMB Finance
La vicenda evidenzia come l’analisi dei contratti derivati IRS richieda un approccio necessariamente interdisciplinare.
La corretta valutazione dell’operazione presuppone infatti l’esame congiunto della documentazione contrattuale, della struttura matematica e finanziaria dello strumento, del rapporto con l’eventuale finanziamento sottostante e della normativa applicabile ai servizi di investimento.
Nel caso esaminato, l’attività di GMB Finance ha riguardato la ricostruzione dell’operazione, l’analisi della struttura economico-finanziaria dell’Interest Rate Swap, l’individuazione dei profili di criticità concernenti mark to market, costi impliciti, scenari probabilistici, misura dell’alea e adeguatezza dell’operazione, nonché la conseguente formalizzazione delle contestazioni nei confronti dell’intermediario.
La controversia è stata infine definita senza l’instaurazione di un giudizio di merito, attraverso un accordo transattivo che ha previsto un riconoscimento economico complessivo pari a € 420.000, unitamente alla definizione dei rapporti relativi ai contratti derivati interessati.
